1. 제시된 사실관계와 문제의 소재
A그룹(이하 "이 건 코드발행업체")은 개당 수십만원대의 특정가액으로 책정된 이른바 ‘코드’로 단위로 취급되는 것으로서 이른바 대체불가토큰으로 발행되었다는 ‘광고이용권’ 혹은 산하 계열사가 제조하였다는 특정한 상품 자체나 그 교환권을 구매한 자들에게 매일 위 업체 산하에 있는 다수 계열사의 수익 중 40% 상당액의 금전을 "수당"이라고 칭하며 구매한 코드권의 수나 구매시기 등에 따라 직급이나 종류 등을 차등하여 지급하겠다(이하 위 수당을 취득할 권리를 “코드권”)는 취지로 이른바 사업자(이하 “코드권자”)들을 공개모집하면서 주기적으로 공개강연 등을 열어 위 업체의 회장이라는 자(이하 “이 건 코드발행업체의 대표자”) 등을 통해 ① 공신력 있는 기관 등과의 제휴현황 등이나 그 산하 계열사들이라는 회사들의 유망한 전망 및 구체적 사업진행 경과 등에 대하여 공표하고, ② 이 건 코드발행업체의 코드권을 부여받는 것은 공익과 사익을 최대한으로 추구할 수 있는 이른바 ‘방주’에 승선하는 것이고 코드권자들은 이 건 코드발행업체 및 그 산하 계열사들의 40% 지분을 확보한 주주와 같은 것이라는 취지를 내비쳐 왔고, 이에 코드권자들은 이 건 코드발행업체가 표상하는 코드권의 가치와 효용을 신뢰하여 이 건 코드발행업체에게 코드 1개당 수십만원대의 특정가액을 지급하고 1개 이상의 코드권을 부여받았는데(이하 위와 같은 금전과 코드권의 상호 교환을 “코드권거래”), ⓐ 이 건 코드발행업체의 대표자 등이 구체적으로 공표한 계열사들의 사업진행 경과 중 일부는 허위였음이 드러나고 있고, ⓑ 실제 매일 지급되는 '수당'의 규모가 코드권거래를 권유한 상급자들이 설명 내지 암시한 것과 달리 매우 과소하며, ⓒ 그 수당의 재원 역시 정상적인 사업수행에 따라 실현된 수익이 아니라 나중에 코드권자가 된 자들이 지급한 금전인 것으로 의심되는바, 위와 같은 이 건 코드발행업체의 코드권거래 실태가 사실이라면 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’) 위반 소지가 있는지 여부
2. 자본시장법 위반 소지에 대한 검토
가. 코드권의 증권성 해당여부
(1) 자본시장법의 관련 규정
자본시장법 제3조 제1항은 “이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것”을 “금융투자상품”으로 정의하고 있고, 같은 법 제4조 제1항은 “금융투자상품으로서 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전등 외에 어떤한 명목으로든지 추가로 지급의무를 부담하지 아니하는 것”을 “증권”으로 정의하면서 제2항 각호에서 그 종류를 열거하고 있으며, 위 증권의 종류 중 하나인 같은 항 제4호의 “투자계약증권”의 정의는 같은 조 제6항에서 “특정 투자자가 그 투자자와 타인 간의 공동사업에 금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것”으로 규정하고 있다.
(2) 이 건 코드권의 경우
우선, 이 건 코드발행업체가 유상으로 코드권자들에게 부여하고 있는 코드권은 실제의 효용이 모호한 광고이용권 혹은 특정상품의 교환권 등을 외관상 거래목적물로 한 것이나,
1) 실질적으로 코드권자들은 매일 이 건 코드발행업체 산하 계열사들의 사업수행 결과에 따른 수익의 40%를 나누어 지급 받을 수 있다는 권리를 취득하기 위하여 코드 1개당 수십만원대의 특정가액을 지급한 것이지 위 광고이용권이나 교환권 자체에 가치를 매겨 이를 구매하는 것에 그치는 법률행위를 한 것이 아닌 점,
2) 이 건 코드발행업체 역시 위 권리를 취득하는 것이 방주에 승선하는 것이라거나 주주가 되는 것과 같다는 취지로 광고하여 위 권리의 취득이 코드권거래의 주요 목적인 것임을 표방해온 것으로 단순히 위 광고이용권이나 교환권과 금전을 교환하는 것으로 거래가 완전히 종료되는 것으로 취급한 것이 아닌 점,
3) 이 건 코드발행업체는 코드권자를 ‘사업자’로 칭하여 그들로 하여금 다른 사람들에게도 신규 코드권자가 될 것을 권유하도록 권하면서 사실상 코드권자들과 이 건 코드발행업체가 공동사업을 하는 것으로 취급하고 있는 점,
4) 이 건 코드발행업체는 실제로 매일 코드권자들에게 산하 계열사 등의 사업에 따른 수익의 40%를 직급 등에 따라 배분한 일부라는 명목으로 모종의 금전을 지급하여 오고 있는 점 등에 비추어 보면,
코드권자들은 이 건 코드발행업체의 권유에 따라 이익을 얻을 목적으로 장래 계열사 등의 수익의 40%를 배분한 금전을 지급 받기로 약정함으로서 코드권을 취득한 것이므로 위 코드권은 자본시장법 제3조 제1항의 “금융투자상품”의 정의에 부합하고, 코드권자들은 위 코드권을 개당 미리 정하여진 가액을 지급하고 취득할 수 있고 그 외에 추가로 코드권을 취득하는 경우 외에 이미 취득한 코드권에 대하여는 추가의 지급의무를 부담하지 않으므로 위 코드권은 자본시장법 제4조 제1항의 “증권”의 정의에 부합하며, 위 코드권은 신규 코드권자들의 모집업무를 사실상 분담할 것이 강제 내지 권장되는 코드권자들과 타인인 이 건 코드발행업체 및 그 산하 계열사 사이의 공동사업에 관한 사실상의 투자자로서의 권리로 주로 위 타인인 이 건 코드발행업체가 수행한 공동사업의 결과에 따른 이익을 귀속 받는다는 권리가 표상되고 있으므로 자본시장법 제4조 제6항의 정의에 부합하는 같은 조 제2항 제4호의 “투자계약증권”의 표지를 갖추고 있는바,
이 건 코드발행업체가 발행하는 코드권은 “투자계약증권”에 해당하는 “증권”인 “금융투자상품”에 해당될 수 있다고 사료된다.
나. 이 건 코드발행업체의 법령위반 여부
(1) 자본시장법의 관련 규정
자본시장법은 제178조 제1항에서 금융투자상품의 매매 등 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위(제1호), 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖에 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위(제2호), 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위(제3호) 등의 행위를 “부정거래행위”라 하여 금지하고 있고, 이를 위반할 경우 제443조 제1항에 의하여 1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 등의 3배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
(2) 이 건 코드발행업체의 경우
이 건 코드발행업체는 금융투자상품에 해당하는 코드권 매매와 관련하여 공신력 있는 기관 등과의 제휴현황이나 그 산하 계열사들이라는 회사들의 유망한 전망 및 수체적 사업진행 경과 등에 대하여 공개강연, 공개행사, 지면광고, 정보통신망을 이용한 전자문서 형태의 광고 등을 통하여 널리 표시 · 홍보하여 왔다고 하고, 코드권자들은 위와 같이 표시 · 홍보된 사안이 진실됨을 신뢰하고 유상으로 코드권을 부여받은 것으로 보이는데, 위와 같이 표시 · 홍보된 사안들 중 거짓이거나, 공표 당시의 객관적 사실과 일치하다고 볼 수 없거나, 특정한 사실을 정도를 초과하여 과장되게 해석한 것이라고 보이는 중요한 사례들만을 열거하자면, ① 특정 공신력 있는 연구기관이나 사업체와 각 제휴관계를 맺은 사실이 없음에도 그러한 사실이 있다고 표시 · 홍보한 것, ② 어떤 토지에 관하여 그린벨트가 해제된 사실이 없고 온천개발과 관련된 행정상의 권원을 취득한 사실이 없음에도 이 건 코드발행업체가 그 토지를 매수하자 그린벨트가 해제되었고 온천개발이 이루어지고 있다고 표시 · 홍보한 것, ③ 특정 계열사들의 상품출시 · 대규모 계약의 체결이나 투자의 유치 · 상당한 수익이 실현되는 사업의 개시 등이나 해외 코드권자들의 유치 등 코드권자들의 수당에 직결되는 일종의 호재들이 실현될 시기를 구체적으로 표시 · 홍보하여 왔으나 대부분 지켜지지 아니하였고 실제 표시 · 홍보 당시 각 실현가능성이 있었다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점, ⑤ 계열사들의 수익이 수당지급의 재원이 될 것으로 표시 · 홍보하여 왔으나 실제로는 이른바 폰지사기의 구조와 유사하게 사후에 코드권자가 된 자가 지급한 돈이 기존의 코드권자들에게 지급할 수당의 재원이 되어 왔을 뿐 정상적인 사업의 진행에 따라 얻은 수익이 수당의 재원이 되고 있다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점, ⑥ 특정 국가 내 민간단체에게 임의로 후원한 경과에 불과한 사정을 들어 이 건 코드발행업체가 그 특정 국가 정부의 보호를 받게 된 것과 마찬가지라고 표시 · 홍보한 것 등이 있는바, 위와 같이 열거한 사정들은, 코드권의 증권성이 인정된다고 전제하는 한, 자본시장법 제178조 제1항 제1호 내지 제2호를 위반한 것으로 사료된다.
3. 결어
종래 수사기관 및 공소권자는, 가상화폐나 유사 다단계업자들이 유상으로 거래하는 권리 등에 관하여 다수의 금전적 피해자가 양산된 사례가 있더라도 위 가상화폐 등이 자본시장법상의 증권성을 갖추었다는 전제에서 수사 · 기소하지는 않고 있었으나, 최근 내국인이 발행하였다가 국내외로 천문학적인 피해를 야기한 특정한 가상화폐, 모 국회의원이 일반 이상의 규모로 취급한 것으로 드러난 특정한 가상화폐 등에 대하여 자본시장법상 증권성이 인정됨을 전제로 수사 · 기소하려는 전향적인 태도를 보이고 있는바, 이는 현재의 재산을 투여하고 장래에 재산적 가치가 있는 것을 지급 받을 기대를 부여하는 권리를 거래하는 행위 전반에 기본적으로 내재된 위험과 부당소지를 인지하여 이를 제도권 내에서 건전하게 규율하려는 자본시장법의 본지와 구체적 타당성에 부합하는 조처로 보인다.
이 건 코드발행업체가 발행하는 코드권 관련하여 피해를 입었다고 생각하거나 기타 위법소지를 지적하려는 코드권자 혹은 기타 이해관계자들은, 상기 전제한 사실관계가 진정 사실이라면, 전통적인 사기죄의 엄격한 인과관계, 손해 등 요건을 개별적으로 입증해야 하는 사실상의 부담에 위축되기 보다는, 위와 같은 논지로 이 건 코드발행업체의 자본시장법 위반 소지에 주목하여 관련 법령위반 소지에 대한 조사 내지 수사를 촉구할 필요가 있다고 사료된다.
나아가 이 사례를 지켜보건대, 이 건 코드발행업체는 현재 저조한 기존 코드권자들의 수익을 제고하기 위해서는 합심하여 상당 규모 이상의 신규 코드권자들을 추가로 유치하여야 한다는 점 및 신규 코드권자들을 유치한 코드권자들에게 일정한 재산적 가치를 제공할 것임 등을 강조하고 있는 것으로 보이는데, 이는 자신이 형성 · 확대 · 유지하여 온 금전적 결합체가 사실상 폰지사기의 구조이자 다단계 집단의 성격을 가진다는 점을 자인하는 형국이라는 비판을 가능케 하는 사정이고, 실제로 다수 코드권자들은 이 건 코드발행업체의 대표자를 맹목적으로 지지하면서 스스로를 신규 코드권자 유치에 동원하고 있는 모습을 보이고 있는바, 사정이 실로 이와 같다면, 이 건 코드권거래에 나서는 자들이 부담할 위험의 정도는 재산가치가 있는 유형의 상품을 취득함 없이 사실상 금전만을 투여하여야 한다는 점에서 실제의 다단계 집단에 유인되는 경우에 비하여 더욱 크다고 평가할 수 있고, 주로 특정 종교를 가진 고령자들로 구성된 다수 코드권자들은 이 건 코드발행업체가 사용하는 “주주”라는 용어로 자신의 지위를 인식하고 있는 것으로 보이나 위 용어가 표상하는 통상의 권익(지분을 양도할 권리, 보유 지분에 비례하여 배당을 받거나 경영권을 행사할 권리, 일정 지분요건을 갖추어 대상 회사의 회계장부 등을 열람하거나 상법상의 대표소송 등을 제기할 권리 등)을 실제로 보장받고 있다고 볼 수는 없음이 너무도 자명한 실정인바, 이에 자신이 부담한 위험을 인식하지 못하고 있는 다수 코드권자들과 그들에 의하여 유인될 장래의 코드권자들의 추가적인 위험부담을 방지 내지 보호하기 위해서는 보다 적극적인 논의와 조처가 절실해 보인다는 점을 첨언한다.
※ 언론보도, 이 건 코드발행업체가 홍보 · 공표하여 온 사정들에 대한 자료들, 코드권자들 및 이해관계자들의 인터넷 게시글 등을 토대로 상정한 사실관계가 실제로 존재한 경우를 전제하여 그에 대한 법률적 견해를 밝힌 글입니다. 상기 상정한 사실관계에 대한 정정요청이나 상기한 법률적 견해에 대한 반론 등이 있으실 경우 전자우편을 통하여 전해주시기 바랍니다.
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