정부가 2021. 5.경 건축법령 상 생활숙박시설을 2023. 10. 15.까지 주거가 가능한 건축물로 용도변경하지 않은 채 주거용으로 사용한 경우 이행강제금 부과대상으로 취급하기로 한 정책이 소급입법금지 내지 소급적용금지의 원칙을 위반한 것이라는 취지의 견해가 다수 기사에 인용되고 있다.
소급입법이란 과거의 사실관계에 소급하여 적용하는 법령을 입법하는 작용을 뜻하는 것으로 이미 종결된 사실관계에 관한 진정소급입법은 원칙적으로 금지된다고 보는 것이 판례와 통설의 입장이다. 소급적용이란 새롭게 마련된 법령을 과거의 사실관계에 적용하는 것을 뜻하는 것이다. 위 양 개념은 작용의 주체와 시점이 다르나 결국 과거에 이미 종결되어 변경될 수 없는 사실관계를 장래에 새로이 마련된 규율로 다스릴 수는 없다는 원칙으로, 법치국가의 원리, 법적안정성, 헌법 제13조 제1항, 제2항 등에 그 뿌리를 두고 있다고 논의되고, 행정기본법 제14조 제1항은 소급적용금지원칙을 명시적으로 규정하고 있다.
그런데, “생활숙박시설”이란 건축법 제2조 제2항이 말하는 건축물의 용도 중 제15호 “숙박시설”의 한 종류로서 같은 법 시행령 제3조의5, 별표1 제15조 가목에 규정된 것을 말하므로, 같은 법 제2조 제2항 제1호 “단독주택” 혹은 제2호 “공동주택” 등 주거용도로 분류되는 건축물이 아님이 명백하며, 같은 법 제19조 제4항의 시설군 분류에 의하더라도 제5호 "영업시설군"에 속하는 건축물로서 제8호 "주거업무시설군"과는 구별되어 상호의 용도변경은 신고대상이다.
그리고 건축법 제79조 제1항은 건축법에 위반되는 건축물에 대하여 용도변경, 사용금지, 사용제한 등 필요한 조치를 명할 수 있고, 같은 법 제80조에 따라 위 시정명령에 이행하지 아니한 건축주는 이행강제금 부과대상이 된다.
따라서 생활숙박시설을, “주거 용도로 사용하는 행위” 자체를 “용도변경”으로 해석하는 이상, 기존의 법령체계에 따르더라도 같은 법 제19조 제2항 제2호 신고를 거친 바 없다면, 이행강제금 부과의 전제요건인 시정명령의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.
다만, 2021. 5. 4. 개정된 건축법 시행령 제3조의5, 별표1 제15조 가목의 생활숙박시설 부분에서 개정 전 규정에는 없었던 공중위생관리법 상 숙박업 신고를 해야하는 시설이라는 문언이 부가된 것이 소급입법이고, 이 규정을 위 개정 전 사용승인을 득한 생활숙박시설에 대하여도 적용하는 것이 소급적용이라는 견해가 있을 수는 있겠으나, 1) 앞서 살펴본 바와 같이 숙박업 신고의무의 존부와 관계없이 용도변경의 해석여하에 따라 기존 법령의 규정만으로도 문제된 사정에 대한 이행강제금 부과가 가능한 구조 하에 2) 위 규정에 근거하여 개정 전까지의 숙박업 미신고를 문제 삼아 사후 시점에서 불이익을 주려는 것이 아니라 작금과 같이 개정 이후인 특정시점부터의 숙박업 미신고에 대하여 적용하기로 하는 한 진정소급은 물론 부진정소급이라고도 볼 수 없다.
이 문제가 금지된 소급에 해당하는 사안이 될 수 있으려면 관련 시행령 규정의 개정 전에 이미 종결되어 변경될 수 없는 사실관계, 즉 이 사안에서는 2021. 5. 4. 이전에 생활숙박시설을 취득한 행위 자체 혹은 위 시점 이전에 생활숙박시설을 숙박업 신고를 하지 않은 채 주거용으로 사용한 행위에 대하여 2021. 5. 4. 이후에 이를 문제 삼아 불이익을 주는 모습이 되어야 할 터인데, 실제 사안에서는 2023. 10. 15. 이후의 행위에 대한 제재를 예고하고 있을 뿐이므로, 법률적으로는 위 시점 도래 이전 얼마든지 관련 불이익의 회피가 가능하다.
결론적으로, 최근의 이 논의와 관련하여 소급입법 내지 소급적용금지의 원칙 등을 앞세워 어떠한 주장을 피력하는 것은, 주거용으로 사용하는 것에 특별한 규제가 없을 것으로 생각하고 2021. 5.경 이전에 생활숙박시설을 취득하여 앞으로도 계속하여 주거용으로 사용 및 수익할 필요나 의욕이 있는 자의 사실적 호소가 될 수는 있어도, 적어도 우리 법원이 수긍할 만한 법률적인 논지로 보기에는 다소 적합하지 않은 측면이 있다고 생각된다.
사견으로는, 2021. 5.경 이전에 사용승인을 득한 생활숙박시설을 주거용도로 사용할 의사로 취득한 자들이 정부의 이행강제금 부과 조치에 대하여 법률적으로 대항하기 위해서는, 위와 같은 소급에 관한 논지보다는, ① 건축물의 현상변경 없는 단순 사용의 행태변경을 건축법 허가 또는 신고를 요하는 제19조 소정의 용도변경으로 보아야 하는지 여부, ② 생활숙박시설을 단기를 초과한 기간 동안 거주하는 용도로 사용하는 행위를 금지하는 법률의 규정이 존재하는지 여부, ③ 2021. 5. 4. 개정 건축법 시행령이 생활숙박시설은 반드시 숙박업 신고를 하여야 하는 것으로 해석되는 규정을 두기 시작한 것 관련하여, 위 하위법령 조항은 건축물의 세부용도를 정할 것을 위임한 모법(건축법 제2조 제2항)의 수권사항을 초월하여 특정한 작위의무를 창설한 것 아닌지 여부, ④ 나아가 사용승인을 받은 생활숙박시설을 소유하고 있다고 하여 방치할 자유 등 여타의 고려 없이 반드시 숙박업 신고를 하고 숙박영업을 하여야 할 작위의무를 당연히 강제할 수 있는 것인지 여부, ⑤ 건축법 제2조 제2항의 건축물의 용도 상 단독주택이나 공동주택 등이 아닌 경우에도 거주를 허용하고 있는 다른 경우와의 비교 등에 관한 각 문제소지에 착안하여 이를 각 법률상의 논리로 구축해 다투는 것이 보다 적합하다고 본다.
2023. 9. 20.작성
변호사 이승훈의 개인적인 견해이며, 의견 등에 대하여는 얼마든지 환영합니다.
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